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《建筑合同司法解释》中五种无效合同形式解析（二）

山东健华律师事务所 梁清华 律师

形式三：建设工程必须进行招标而未能进行招标或者中标无效

该规定的法律依据来源于《招标投标法》、《建筑法》的相关规定。后者第二十二条规定“建筑工程实行招标发包的，发包单位应担干将建筑工程发包给依法中标的承包单位。……”对于依法必须进行招投标的工程，应当由依法中标的承包单位承建。前者是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，他对建筑项目的招投标活动以及程序作了严格的规定，其中就有利于维持市场交易的三公原则，即“公平、公正、公开”。按照法律的规定，必须进行招标的项目，其招标投标活动必须符合法律规定。只有符合法律规定的中标，才能形成合法的施工合同；如果中标无效，则必然导致合同无效。

形式四：承包人非法转包建设工程

《建筑法》第二十八条明确规定禁止转包，即禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位静气承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款对非法转包作出界定，即转包就是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，剑气承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。据此，可以看出，转包主要有以下两种形式：一类是承包人将承接来的工程全部转给另外一家施工单位进行施工，另一类是承包人将承接来的工程分成若干块，分包给数家施工单位进行施工。如此，施工合同均应无效。

形式五：承包人违法分包建设工程

查看《建筑法》、《建设工程质量管理条例》，主要有以下几种：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，成败单位将其啊承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。

当然，除了上述列举的五种常见的情形之外，如果双方当事人在签订合同的时候存在《合同法》或者《民法通则》所规定的其他导致合同无效情形的，仍然可以认定合同无效。

（以上内容系本人在学习周月萍编写的《建筑企业法律风险防范与化解》过程中艺文章内容整理而成）