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评析房产开发商在合作开发过程中遇到的法律问题

房地产开发经营具有投资数额大、周期长、资金回笼慢的特点，而房地产持续运营需要不断地滚动投入，因此，合作开发房地产的模式成为许多房产开发企业的首选。这一方式虽然解决了房产开发的资金问题，但却增加了信用、法律方面的风险。

（一）            房地产合作开发模式

1、          法人型合作开发

⑴项目公司：由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发。

优点：责任明确、组织机构稳定，人事安排以及操作比较规范，而且此种情况下，房产合作开发的合作人成为项目公司的股东，合作人不必担心可能因合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司注册资本为限承担有限责任。

缺点：因组建项目公司需要一定的时间，费用较高且易错过商机；以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，费时费钱；因项目公司利润只能在缴纳所得税后才能上交联合开发各方，需要支付较高的财务成本。

（2）受让股权：投资方通过受让项目公司的部分股权，已达到合作开发房地产的目的。

优点：无须办理土地使用权、开发商名称和变更登记手续，可较快取得项目的开发建设权并进行公司的实质经营；无需缴纳办理土地过户契税和手续费、营业税、城市维护建设税等，降低投资开发成本。

缺点：如果公司曾经有债务、曾经违约或者侵权、经营中或有债务等，也可能使股权受让方承担比直接项目转让更多的法律风险。

2、          非法人型合作开发

（1）联合管理机构：双方各自委派工作人员组成联合管理机构，实践中称为“联建办公室”、“联合项目部”等。（类似于《民法通则》中的联营。

（2）松散型合作：双方按照合同的约定各自独立履行义务，分享收益。

鉴于双方中仅有一方具有房地产开发经营资质，整个项目是由具有资质一方主要操作，另一方进行配合而配合方往往是出资方。这样，对于出资方风险是很大的。因为既无土地使用权，又无实际经营控制权，其合作利益难以得到保障，而对另一方而言，如果出资方中途撤资的话，将导致“烂尾楼”工程的出现。

（二）            合作开发房地产可能存在的风险以及防范措施

1、          合同无效

（1）导致合同无效的几种情形：

①  合同双方均不具备房地产开发经营资质。

②  未经批准以划拨土地使用权作为投资订立合作开发合同。

③  审批、许可与登记影响合作合同效力。

（2）防范措施

①《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。因此，律师提醒，在开发商在与他人合作开发房地产时，一定认真审核其是否具备房地产开发资质等级。

②《城市房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时， 应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。因此，律师提醒，如果合作开发的房地产土地系划拨方式得来，则要在合作开发初期严格办理相关审批手续。

③《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定，“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”因此，律师建议，双方在签订合建合同后，应该积极办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续，不要因相关手续的不齐全导致合建合同的无效。

2、          资金提供方资金不到位或未足额出资的法律风险

（1）资金提供方资金不到位或未足额出资的法律定性

出资不到位纠纷在合作开发房地产中较为常见，出资不到位的行为性质为违约，违约方应当按照约定承担违约责任，直至合同解除。

（2）防范措施