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房地产开发商如何规避法律风险

本人担任多家房地产企业的法律顾问，日常工作中处理过很多房地产商遇到的法律问题。今天，我就日常工作中处理的与房产开发商有关的法律纠纷进行总结，希望能对大家有所帮助。

一、     房产开发商交付房屋过程中存在的法律问题

鉴于房地产开发是一个比较庞大的工程项目且对工期的预料不能很准确，因此开发商就经常面临着这样的困境，即向购房者实际交房的时间严重晚于与购房者签订书面房屋买卖或者预售合同的时间。显然，开发商因未能按照合同约定如期交房而不得不承担相应的违约责任。

查看现在威海地区范围内的所有商品房买卖或者预售合同，律师不难发现，关于开发商承担逾期交房的违约责任的方式还是比较统一的，即采用向购房者支付违约金的方式。但就违约金的约定形式以及约定的比例，却各有特色，因而在法律实务操作中又有很多新的问题。

（一）            违约金比例约定畸高或者畸低，等同于没有约定

很多开发商为了能吸引购房者，在签订合同时，不惜将自身逾期交房的违约责任约定的畸高，以表自己的诚意。律师在办案过程中曾遇到过这样一则案例，某开发商逾期交房长达一年之久，且合同约定的逾期交房违约金竟高达每逾期一日千分之五，这样算下来，总房款400000元的房子，每一日的违约金竟然高达2000元。购房者向法院提起诉讼，要求开发商依约支付违约金。诉讼中，开发商对自己的约定很后悔。好在根据法律规定，违约金比例畸高等同于没有约定，发生争议后，开发商是可以主张降低违约金比例。但无疑却让购房者对开发商丧失了信任。

另有一则案例，恰恰相反。某开发商想规避风险，于是在与购房者签订书面买卖合同时，故意将每日若干比例的违约金中的“每日”去掉，即违约金为总房款的若干比例，而且该比例非常低。虽开发商作此约定，但如若开发商真正违约，此违约比例却不能得到法律支持。同样，根据法律规定，违约金比例畸低等同于没有约定，发生争议后，购房者是可以参照实际损失请求人民法院或者仲裁机构予以调高违约金比例的。

在此，律师将上面所涉及的法律规定加以明确化：

根据《中华人民共和国合同法解释（二）》第29条 “当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””。律师认为较为合理的违约金比例是不超过实际损失的130%。

那么，实际损失该如何确定呢？根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”，所以，无论开发商是以高比例违约金吸引购房者还是以低比例违约金规避法律风险，从法律角度讲，都是站不住脚的。法律始终能从公平原则出发，对畸高或者畸低的违约金比例进行调整，使之趋于合理范围之内。

（二）            开发商如何规避“被退房”风险

在商品房买卖中，双方基于一定的事由，尤其是购房者要求退房的情况更多。但因解除房屋买卖合同事关双方重大利益，是否同意解除合同以及如何处理相关法律事宜，由此引发的法律纠纷也是比较多的。

对开发商而言，主动要求与购房者解除买卖合同的情形是比较少的。大多数情况下，都是被购房者要求退房。那么，律师就以一则案例为分析对象，从“被退房”角度进行分析，帮助开发商进行风险的规避。

2010年7月1日，威海某房产公司与孙女士签订了《商品房买卖合同》。合同约定，开发商应于2010年12月31日前，将经验收合格的商品房交付给孙女士，如果逾期超过90日，孙女士有权解除合同。2012年12月31日，孙女士委托律师向开发商发送律师函要求解除合同，开发商收到该函。2013年1月7日，孙女士向威海市某法院提起诉讼，要求与开发商解除合同，返还购房款并赔偿相应损失。经查，开发商虽然未能按时交房，但是标的房屋已经具备交付的条件。

遇此情形，可能很多开发商都会认为，理应与孙女士解除合同，因为确实出现了符合约定的解除合同的情形。但是，实际情况并非如此。涉案的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2010年12月31日，根据合同约定，逾期交房90日后，即2011年3月31日后，孙女士有权解除合同。因为合同的解除权为形成权，解除权应当在合理时间行使，并通知对方，自通知到达对方之日起合同解除。根据我国合同法的规定，合同解除分为协议解除、约定解除和法定解除。孙女士主张其依据双方合同约定行使解除权，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定，“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。”孙女士在2011年3月31日起即可以解除合同，中间间隔一年的时间，其依据合同约定的主张解除合同应当在2012年3月31日前行使。孙女士委托律师于2012年12月31日向开发商发出解除合同的律师函，已超过解除权行使期限。解除权属于形成权，所谓“形成权”就是不发生任何时效的中止、中断的情形，受除斥期间约束。本案中，除斥期间为一年的时间，即从2011年4月1日至2013年3月31日，，除斥期间届满，形成权就消灭。因此，孙女士依据合同约定行使的解除权已经丧失，开发商是不必与其解除合同的。

但是，开发商也不能就此高枕无忧。上述案例中，好在开发商虽未能如期交房，但标的房屋早已具备交付条件，再加上孙女士对自己权利的怠于行使，使得开发商能够摆脱“被退房”的厄运。开发商不禁要问，若是到孙女士向法院提起诉讼之日，标的房屋尚未达到交付条件，这个案件的结果会是怎样？从法律角度分析，如果在孙女士向开发商进行催告要求尽快交房或者要求解除合同的通知后，开发商仍未交房，即使孙女士行使上述催告权利已经过了 “除斥期间”，但孙女士还是可以行使法定解除权。即孙女士可以催告开发商履行交房义务，如果开发商在催告后3个月内仍未交房，孙女士可以依法解除合同。

在此，律师将上面所涉及的法律规定加以明确化：

《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，“根据《合同法》第94条的规定，，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”

《合同法》第94条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。

（三）            房屋交付标准或者办理房屋产权证书的期限约定

开发商在与购房人签订商品房买卖或预售合同时，其中有一条是关于“交付期限和交接使用条件”的约定。对于这一条款的约定，可谓是五花八门。有的开发商约定了“商品房所在的建设工程经单体竣工验收合格”，有的开发商则约定了“将竣工并依照国家和相关政府规定验收合格的商品房交付使用”，当然也有的开发商约定了，将“经综合验收合格的商品房交付购房者”。

那么，从法律角度看，何种标准才是交付房屋的法定标准呢？依据《城市房地产管理法》第27条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第17条的规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。根据上述规定，验收合格是房屋出卖人将房屋交付给买受人的法定条件。但是，对于验收合格的标准，法律并没有统一规定。根据我国现行的房地产法律、行政法规的规定，房地产项目竣工后，房产开发企业应向当地行政主管部门提出竣工验收申请，由房地产开发主管部门组织工程质量监督、规划、消防、环保等有关单位进行综合验收。所谓综合验收，就是确保房屋的质量不仅符合国家规定的强制性安全标准或者合同约定的标准，还要满足买受人或者房屋使用人正常的居住和生活需要。

另外，从方便开发商履行自身义务角度来看，将房屋交付的条件或者办理房证的条件约定为“综合验收”之后的某一段时间，也是便于将上述时间明确化，不至于含糊其辞。因为将交付约定为综合验收，就可以明确为交付使用后的具体期限，如果是约定为单体验收合格或者其他，则就无法直接约定为交付使用后若干期限内办理房屋产权证书，因为未经综合验收的情况下，是无法办理产权证书的。鉴于商品房买卖合同的履行，每个环节都涉及到时间和期限，律师建议开发商在签订购房合同时，能够具体明确的就具体明确。因此，针对房屋交付的时间和办理产权证书的时间，建议开发商约定在综合验收之后。

（四）    开发商收受“定金”，该作何评述

目前，房产买卖中交纳“定金”的现象在各地普遍存在。究其原因，一方面是因目前房地产销售市场仍是卖方市场，另一方面，购房者为了能尽早锁定自己意中的房产，不惜交付“定金”。但是，从法律角度看，开发商收受“定金”，是具有一定法律风险的。

开发商收受定金的情形，绝大多数是发生在与购房者签订房屋认购协议过程中。而此时，开发商又基本上处于项目工程审批手续或者预售许可未能办妥的状态下，那么其中就隐藏一种法律风险，即如果开发商收受定金后的一段时间，预售许可仍未办理，则开发商就要承担定金罚则的风险，即双倍返还定金的风险。根据《担保法》第89条的规定，“当事人可以约定乙方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的乙方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的乙方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”鉴于此，律师建议，开发商可以将在与购房者签订认购协议时收取的部分小额房款界定为“房款”或者“首付款”，这样，即便自身真的违约，也就仅是将收受的房款或者首付款退还给购房者，而不需要双倍返还，这样就大大降低了自己违约成本。

（五）    争议解决方式的约定

在商品房买卖或者预售合同范本中，关于争议解决方式是有多种备选项的。其中包括：向有管辖权的人民法院提起诉讼；向某仲裁委员会提起仲裁。

律师就这两种争议解决方式的特点和利弊进行简要分析：

（1）     法院诉讼模式：优点：如果一方向有管辖权的法院提起诉讼后，经法院判决，另一方不服，还可以到上一级人民法院提起上诉进行权利的救济。

缺点：解决纠纷的时间相对比较长，极有可能包括一审程序的6个月和二审程序的3个月。

（2）     仲裁裁决程序。优点：一裁终局。经仲裁委员会作出的裁决，即发生法律效力，不存在不服裁决二审上诉的情形。这样，就大大缩短了争议解决的时间。

缺点：因丧失了对不服裁决的救济，因而就加大了自身法律风险的负担。

（3）     没有约定或者约定不明情形。一是没有就诉讼和仲裁进行任何约定；二是约定了不存在的仲裁机构，例如“荣成市仲裁委员会”、“文登市仲裁委员会”、“乳山市仲裁委员会”。像这两种情形，从法律角度看，视为没有约定或者约定不明，发生争议后，只能向房屋所在地的法院提起诉讼，除非当事人之间在补充条款中另行达成仲裁协议。

二、 如何避免房产开发商在项目施工建设阶段被建设施工单位过分拖累

建筑房地产行业作为资金需求量很大的行业，往往一项工程的开发建设不能靠房产开发商独自完成，而是需要房产开发商通过招投标方式发包给另外建筑方。在项目建设阶段，就存在了一些法律纠纷，比如建设单位在经过招投标确定中标单位后由于资金紧张而拒绝签订施工合同；承包人因自身资金困难而不能继续按约垫资施工导致拖欠材料款、工人工资而致使工程停工等。

一旦出现上述情况，房产开发商就陷入被动境地。一方面急于工程的进度，可能面临着向业主逾期交房的危险；另一方面，希望能将未完工工程另行发包给其他有较强施工能力的建设单位，但是苦于与之前建设单位签订的施工合同的不能随意解除。

为了规避上述法律风险，律师建议，作为房地产开发企业，应注重对施工方的选择、管理，不能因施工方承诺能够垫资而轻信施工方的能力，导致了工程停工，施工企业跑路，开发商只能另行组织工程的招投标。另外，律师在此提醒，房产开发企业在与施工方签订施工合同时，一定要赋予房产开发企业在一定情况下的合同解除权。之所以作此约定，目的就是避免房产开发商在项目施工建设阶段被建设施工单位过分拖累，一旦发现施工方符合合同解除情形时，房产开发商可以解除合同，另行组织招投标，将工程发包给第三方，以确保工程的按时完工。

三、房地产商在合作开发过程中遇到的法律问题

房地产开发经营具有投资数额大、周期长、资金回笼慢的特点，而房地产持续运营需要不断地滚动投入，因此，合作开发房地产的模式成为许多房产开发企业的首选。这一方式虽然解决了房产开发的资金问题，但却增加了信用、法律方面的风险。

（一）            房地产合作开发模式

1、          法人型合作开发

⑴项目公司：由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发。

优点：责任明确、组织机构稳定，人事安排以及操作比较规范，而且此种情况下，房产合作开发的合作人成为项目公司的股东，合作人不必担心可能因合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司注册资本为限承担有限责任。

缺点：因组建项目公司需要一定的时间，费用较高且易错过商机；以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，费时费钱；因项目公司利润只能在缴纳所得税后才能上交联合开发各方，需要支付较高的财务成本。

（2）受让股权：投资方通过受让项目公司的部分股权，已达到合作开发房地产的目的。

优点：无须办理土地使用权、开发商名称和变更登记手续，可较快取得项目的开发建设权并进行公司的实质经营；无需缴纳办理土地过户契税和手续费、营业税、城市维护建设税等，降低投资开发成本。

缺点：如果公司曾经有债务、曾经违约或者侵权、经营中或有债务等，也可能使股权受让方承担比直接项目转让更多的法律风险。

2、          非法人型合作开发

（1）联合管理机构：双方各自委派工作人员组成联合管理机构，实践中称为“联建办公室”、“联合项目部”等。（类似于《民法通则》中的联营。）

（2）松散型合作：双方按照合同的约定各自独立履行义务，分享收益。

鉴于双方中仅有一方具有房地产开发经营资质，整个项目是由具有资质一方主要操作，另一方进行配合而配合方往往是出资方。这样，对于出资方风险是很大的。因为既无土地使用权，又无实际经营控制权，其合作利益难以得到保障，而对另一方而言，如果出资方中途撤资的话，将导致“烂尾楼”工程的出现。

（二）            合作开发房地产可能存在的风险以及防范措施

1、          合同无效

（1）导致合同无效的几种情形：

①  合同双方均不具备房地产开发经营资质。

②  未经批准以划拨土地使用权作为投资订立合作开发合同。

③  审批、许可与登记影响合作合同效力。

（2）防范措施

①《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。因此，律师提醒，在开发商在与他人合作开发房地产时，一定认真审核其是否具备房地产开发资质等级。

②《城市房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时， 应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。因此，律师提醒，如果合作开发的房地产土地系划拨方式得来，则要在合作开发初期严格办理相关审批手续。

③《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定，“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”因此，律师建议，双方在签订合建合同后，应该积极办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续，不要因相关手续的不齐全导致合建合同的无效。

2、          资金提供方资金不到位或未足额出资的法律风险

（1）资金提供方资金不到位或未足额出资的法律定性

出资不到位纠纷在合作开发房地产中较为常见，出资不到位的行为性质为违约，违约方应当按照约定承担违约责任，直至合同解除。

（2）防范措施

既然从法律角度将“资金不到位或未足额出资”定性为一种违约行为，那么律师建议应在合建合同中将违约责任明确具体化。重点约定出资不到位，如何分配利润。主要按照下述方式进行约定：在合作人出资不到位的情况下，其他依约出资的合作人可以及时处理该问题，要求未出资的出资人出资到位，并且依约承担违约责任，若未出资人仍未出资，其他出资人可以依法解除合同。